Forma umowy o roboty budowlane.

Regułą obowiązującą na gruncie przepisów kodeksu cywilnego jest, że jeśli z ustawy lub woli stron nie wynika nic innego, możliwe jest zawarcia umowy w dowolnej formie.1 Oznacza to, że przy zachowaniu ograniczeń wynikających z :

  1. przepisów ustawy lub

  2. woli stron

oświadczenie woli zawarcia umowy może zostać złożone w każdej formie ( ustnej, pisemnej, pisemnej z notarialnym poświadczeniem podpisu, aktu notarialnego itd.) wyrażające wolę podmiotu składającego oświadczenie woli w sposób dostateczny zgodnie z art. 60 KC .

Przepisy ustawy ustalają trzy podstawowe zastrzeżenia (rygory) co do formy czynności prawnej z której niezachowaniem następują różne skutki prawne :

  1. pod rygorem nieważności (ad solemnitatem)

  2. dla wywołania określonych skutków prawnych (ad eventum)

  3. dla celów dowodowych (ad probationem)

Pierwsze z wymienionych zastrzeżeń formy czynności prawnej – pod rygorem nieważności – jest najsurowszym w skutkach z pośród przewidzianych w kodeksie cywilny. Nie dochowanie formy czynności prawnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności ma ten skutek, że czynność prawna dokonana bez dochowania wymaganej formy jest nieważna. Nieważność ta określana jest w piśmiennictwie bardziej precyzyjnie jako bezwzględna nieważność czynności prawnej.( patrz 1.9.4) i powoduję, że czynność prawna nie wywołuję skutków zamierzonych przez strony co nie jest równoznaczne z nie wystąpieniem ich w ogóle. Skutki prawne niezamierzone przez strony najczęściej o negatywnym dla stron charakterze następują zgodnie z odpowiednimi przepisami ustawy ponieważ oświadczenia woli złożone przez stron są ważne mimo że nie posiadają zamierzonych przez nie skutków prawnych. Nieważność czynności prawnej wynikająca z związku z nie zachowanie formy wynika z art. 73 KC. Ogólnie artykuł ten wprowadza ogólną regułę w myśl, której jeżeli przepis ustawy przewiduje dla danej czynności prawnej formę szczególną, czyli formę pisemną bądź jakąś inną formę szczególną (notarialną, pisemną z podpisami notarialnie poświadczonymi itd.) a nie jest ona zastrzeżona dla wywołania określonych skutków czynności prawnej to jej niezachowanie prowadzi do nieważności czynności prawnej, z tym że nieważność czynności prawnej dla której zastrzeżona jest forma pisemna musi wynikać wprost z ustawy przewidującej rygor nieważności.

Druga z kategorii zastrzeżeń formy czynności prawnej – dla wywołania określonych skutków prawnych – obciążona jest sankcją bliżej nieokreśloną znajdującą swoje doprecyzowanie w konkretnych przepisach ustawy. Zastrzeżenie to pojawia się wszędzie tam gdzie przepisy ustawy łączą dochowanie ściśle określonej formy czynności prawnej z ściśle określonymi skutkami prawnymi. Do przykładów takich zastrzeżeń również znajdujących swoje zastosowanie w temacie umowy o roboty budowlane można zaliczyć przepisy o umowie o przedwstępnej art. 390 KC zastrzegające mocniejszy skutek umowy przedwstępnej polegający na możliwości dochodzenia zawarcia umowy definitywnej w przypadku dochowania w umowie przedwstępnej formy umowy definitywnej.(patrz 1.9.7)

Trzecia z kategorii zastrzeżeń formy czynności prawnej – dla celów dochodowych (art. 74 KC)- obarczona jest sankcją o charakterze procesowym. Rygor ten dotyczy tylko i wyłącznie formy pisemnej. Wszędzie tam gdzie ustaw wskazuje na formę pisemną nie podając, że forma pisemna zastrzeżona jest pod rygorem nieważności lub nie łączy z jej zachowaniem określonych skutków prawnych zastrzeżona forma pisemna jest tylko dla celów dowodowych. Natomiast tam gdzie mamy zastrzeżoną inną formę niż formę pisemną mamy do czynienia z formą zastrzeżoną albo pod rygorem nieważności( ad solemnitatem), nawet gdy nie jest to wprost (art.73 §2) napisane albo z formą dla wywołania określonych skutków (ad eventum). Czynności prawną dla której zastrzeżono formę pisemną dla celów dowodowych uważa się za dokonaną mimo złożenie oświadczeń woli w formie innej niż przewidziane w przepisach ustawy. Ma to ten skutek, że w sytuacji gdyby strony dokonujące czynności prawnej sporządziły dokumentu po dokonaniu czynności prawnej w sposób nieformalny kolejne ich oświadczenia tym razem w formie przewidzianej przez przepisy ustawy nie miałoby charakteru oświadczeń woli lecz oświadczeń wiedzy.2

Sankcje o charakterze procesowy związane z niedochowaniem zastrzeżonej formy pisemnej polegają na niedopuszczeniu w sporze dowodu ze świadków ani dowodu z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności prawnej. Wyjątki od tej generalnej zasady przewidują jednak art. 74 KC § 2, który stanowi, że dowód z przesłuchania świadków lub z przesłuchania stron może być dopuszczony jeżeli:

  1. obie strony wyrażą na to zgodę

  2. żąda tego konsument w sporze z przedsiębiorcą

  3. fakt dokonania czynności prawnej będzie uprawdopodobniony za pomocą pisma

Pierwszy z wyjątków uzależniający usunięcie sankcji w postaci braku dowodu ze świadków lub z przesłuchania stron uzależniony jest od wspólnego działanie obu stron umowy, przez co jego zastosowanie z racji oczywistej konfliktu interesów jest ograniczone.

Drugi z wyjątków ma na celu ochronę konsument jako podmiot potencjalnie słabszego nie świadomego swoich praw i obowiązków względem podmiotu świadczącego swoje usługi w sposób profesjonalny od którego można i należy wymagać większej świadomości prawnej.

Trzeci wyjątek wskazuję na potrzebę przedstawienia pisma uprawdopodobniającego zawarcie umowy w celu uniknięcia konsekwencji prawnych z art. 74 KC § 1, w związku z nie dotrzymaniem formy pisemnej. Pismo to jednak nie musi w sposób bezpośredni przedstawiać treści umowy ani praw i obowiązków jej stron ponieważ wówczas pismo to sklasyfikowane zostałoby jako umowa sporządzona w formie pisemnej a sankcje związane z jej niedochowaniem w ogóle by nie następowały. Pismo to powinno tylko uprawdopodobniać sam fakt zawarcia umowy bez względu na jej treść, która to dopiero może zostać odtworzona na skutek zeznań świadków lub stron umowy dopuszczonych przez sąd.

Ustawa dokonuje podziału form czynności prawnych na formę pisemną oraz inne formy szczególne zwane kwalifikowanymi formami pisemnymi. Te inne kwalifikowane formy pisemne to :

  1. forma pisemna z urzędowym poświadczeniem daty

  2. forma pisemna z urzędowym poświadczeniem podpisu

  3. forma aktu notarialnego

Kolejność w jakiej podane są one powyżej jest od formy najsłabszej do najsurowszej, gdzie każda kolejna forma zawiera wszelkie wymogi formy wcześniejszej. Generalną zasadą jest, że ustaw wprowadza tylko minimalne wymagania co do formy czynności prawnej. Oznacza to, że wszystkie rygory dotyczące formy czynności prawnej uważa się za spełnione w razie dochowania nie tylko formy ściśle określonej w przepisach, lecz wszelkiego rodzaju formy, której charakter jest równy bądź surowszy od formy ściśle określonej w przepisach. Dlatego też strony zgodnie z art. 76 KC mogą zastrzec w umowie ( pactum de forma), że czynności prawna będzie uważana za zawartą między nimi jeżeli zostania dokonana w ściśle określonej formie, której stopień surowości będzie przynajmniej równy formie wymaganej przez przepisy ustawy.

Omawiając formę czynności prawnych należy wspomnieć również o formie czynności prawnych następczych, które pozostają w związku z czynnościami prawnymi pierwotnymi. Czynności prawne następcze mogą mieć charakter czynności prawnej następczej modyfikującej kształt stosunku prawnego wywołanego przez czynność prawną pierwotną lub mieć charakter czynności prawnej zmierzającej do zakończenia stosunku prawnego wywołanego przez czynność prawną pierwotną. Czynność prawna następcza modyfikująca umową w postaci jej uzupełnienia lub zmiany winna być zgodnie z art.77 KC § 1 dokonana w formie jakiej ustawa lub strony przewidziały dla jej zawarcia. Czyli wprowadzony jest tu wymóg identyczności formy czynności pierwotnej i następczej. Czynność prawna następcza w postaci rozwiązania umowy za zgodą stron, wypowiedzenie oraz odstąpienie o niej, zmierzająca do zakończenia umowy zgodnie z art.77 KC §2 winna być dokona w formie pisemnej dla celów dowodowych, bez względu na to pod jakim rygorem i skąd wynikającym, umowa została zawarta między stronami w formie pisemnej. Natomiast czynność następcza zmierzająca do zakończenia umowy zawartej w innej formie szczególnej niż forma pisemna zgodnie z art.77 KC § 3 winna być dokonane w formie w której została dokonana umowa pierwotna pod tym samym rygorem. Natomiast czynności prawne następcze jednostronne dotyczące umowy pierwotnej takie jak wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy winny być jeżeli nic innego nie wynika z ustawy lub woli stron dokonane w formie pisemnej dla celów dowodowych (ad eventum) bez względu na formę czynności pierwotnej i rygor jej niezachowania.3

W rozważaniach swoich dotyczących formy czynności prawnej pominą całkowicie aspekt formy elektronicznej. Zabieg ten nie wynika z przeoczenie lub braku należytego szacunku do tej jakże ważnej w czasach zaawansowanej elektrokomunikacji formy ale z ograniczonej, żeby nie powiedzieć iluzorycznej możliwości jej zastosowania w przypadku umowy o roboty budowlane, której zawarcie z racji charakteru przedmiotu umowy następuje w wyniku bezpośredniego kontaktu stron.

Nowelizacja umowy o roboty budowlane wprowadzona do polskiego kodeksu cywilnego ustawą z dnia 14.02.20034 wprowadziła rozróżnienie formy umowy o roboty budowlane w zależności od podmiotu ją zawierających. Dla umowy o roboty budowlane zawartej pomiędzy inwestorem a wykonawcą (generalnym realizatorem, generalnym wykonawcą, wykonawcą częściowym) pozostawiono uregulowanie dotyczące formy pisemnej zastrzeżonej dla celów dowodowych ( ad probationem) (patrz 1.8.1) natomiast w przypadku umowy o roboty budowlane zawartej między wykonawcą a podwykonawcą zastrzeżono formę pisemną pod rygorem nieważności. (ad solemnitatem )

Uregulowanie to zostało poddane krytyce w piśmiennictwie5 w związku z potencjalnym brakiem spójności form umów o roboty budowlane różnicowanych niepotrzebnie charakterem podmiotów ją zawierających. W opinii mojej pogląd ten nie zasługuję na aprobatę w związku z następującymi faktami. Po pierwsze, ustawodawca wprowadzając do kodeksu cywilnego solidarną odpowiedzialność inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcą diametralnie zmienił układ stosunków zobowiązaniowych pomiędzy podmiotami uczestniczącymi w procesie budowlanym. Nie jest przedmiotem tego rozdziału przeprowadzanie ich analizy wartościującą ale charakter wprowadzonych zmian zaostrzających odpowiedzialność jednej ze stron umowy o roboty budowlane, w tym przypadku inwestora nie ulega wątpliwości. Po drugie, dokonanie zmiany formy umowy o roboty budowlane nie było podyktowane chęcią zmiany formy umowy o roboty budowlane co do zasady, lecz chęcią umocnienia nadszarpniętej pozycji inwestora i ustalenie pewnej i stabilnej podstawy prawnej jego dodatkowo wprowadzonej odpowiedzialności. Po trzecie, byłoby sytuacją wielce nie pożądaną wprowadzanie najsurowszego ze skutku w postaci nieważności umowy o roboty budowlane(ad solemnitatem) za nie dotrzymania jej ustawowej formy umowy o roboty budowlane zawartej między inwestorem a wykonawcą. Należy wspomnieć, że umowa o roboty budowlane jest umową nazwaną wyodrębnioną w kodeksie cywilnym w osobnym tytule ze względu na charakter materii6 jakiej dotyczy a nie na charakter podmiotów ją zawierających.  Znajduję więc ona zastosowanie do wszelkiego rodzaju prac budowlanych, ….. Często umowy o roboty budowlane wykonywane są przez podmioty klasyfikujące się do kategorii MSP (małych i średnich przedsiębiorstw), które świadcząc swoje usługi tylko siłami wewnętrznymi swojego przedsiębiorstwa nie posiadając dostatecznej wiedzy prawnej na temat konsekwencji prawnych swoich działań, a nawet gdyby taką wiedze posiadały często i tak z racji charakteru branży nie mogłyby jej zastosować. Ustalanie formy pisemnej pod rygorem nieważności spowodowałoby sytuacje, w której większość usług (np. wymurowanie ogrodzenia, położenie kostki chodnikowej czy kafelek w łazience), świadczonych przez wspomnianych przedsiębiorców odbywałoby się bez podstawy prawnej. Po czwarte, w przypadku procesu budowlanego o dość rozbudowanej hierarchii pionowej podmiotów w nim uczestniczących pożądanym stanem wydaje się być chęć wyraźnego określenia podstawy prawnej podmiotów najniżej hierarchicznie umiejscowionych poprzez wprowadzenie obowiązkowej formy pisemnej dla umowy o roboty budowlane zawieranej z ich udziałem z racji świadomości podmiotów wyżej umiejscowionych o konsekwencjach nie dochowania wymogów ustawowych. (np. culpa in contrahendo).

Ponadto należy wspomnieć o tym, że art. 6471 § 4 KC wprowadził obowiązek formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności nie tylko dla umowy o roboty budowlane zawartej pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą, ale również dla umowy o roboty budowlane zawartej między podwykonawcą i dalszym podwykonawcą.

Zgodnie z art.8 ust. 3 ustawy z 7.10.1999 r. o języku polskim statuującym zakaz prowadzenia dowodu ze świadków i z przesłuchania stron odnosi się także do umów, które wbrew przepisom tej ustawy nie zostały sporządzone w języku polskim.

1 W. Czachórski, Zobowiązania – zarys wykładu, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2002, str.139

2 Z. Radwański -System Prawa Prywatnego –suplement Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2004, str.5

3 Z. Radwański -System Prawa Prywatnego –suplement Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2004, str.10-13

4 Ustawa z dnia 14.02.2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 49, poz. 408),

5 J. Strzępka, E. Zielińska, Umowa o roboty budowlane w znowelizowanym Kodeksie cywilnym – odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, Monitor Prawniczy 2003 nr. 23 str.975 i nast.

6 Nie chodzi mi w tym przypadku o podobieństwo do umowy o dzieło, gdyż odrębność obu umów powinna być bezdyskusyjna.